上海市第二中级人民法院

刑 事 裁 定 书

2009沪二中刑终字第382号

原公诉机关上海市虹口区人民检察院。

上诉人原审被告人杨某。

上诉人原审被告人胡某某。

夏昕、王海星，上海四维乐马律师。

原审被告人赵某某。

原审被告人李某某。

上海市虹口区人民法院审理上海市虹口区人民检察院指控原审被告人杨某、胡某某、赵某某、李某某犯、原审被告人杨某犯一案，于2009年5月21日作出2009虹刑初字第342号刑事判决。原审被告人杨某、胡某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见后决定不开庭审理。现已审理终结。

上海市虹口区人民法院判决认定：

1、被告人杨某、胡某某、赵某某、李某某伙同叶某某、王某、李某某等人均另处，于2008年12月23日晚上11时许，在本市塘沽路某号网吧内，见被害人于某玩游戏机赢钱，即由叶某某向被害人要钱，遭被害人多次拒绝后，在网吧门口将被害人强行带至附近一弄堂内，由被告人杨某、胡某某等人对被害人实施殴打，被告人赵某某、李某某在旁望风。经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，被鉴定人于闯遭外力作用，致右眼眶内侧壁骨折等，参照《人体轻伤鉴定标准试行》第九条二之规定，构成轻伤。

2、被告人杨某伙同麻某某、关某某已判刑，于2008年5月26日晚上6时许，经事先预谋，至本市宝山路、横浜路处的一菜场，由被告人杨某与关某某望风，麻某某趁吕某某不备之机，采用持剪刀剪断项链的方法，从吕某某带着的外甥女陈某颈部窃得价值人民币1,990元的金项链1根。后关某某在逃跑途中被抓获，被告人杨某与麻某某逃逸。

为证实上述事实，判决列举了经过庭审质证的被害人于某、吕某某的陈述笔录，证人宋某某、吕某某的证言，同案关系人关某某、麻某某的供述笔录、辨认笔录，相关，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的，上海市虹口区物价局出具的物品财产价格鉴定结论书等证据。

依据上述事实和证据，原审判决认为被告人杨某、胡某某、赵某某、李某某结伙，破坏社会秩序，随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪；被告人杨某以非法占有为目的，扒窃他人财产，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人杨某犯数罪，应予并罚。在寻衅滋事中，被告人杨某、胡某某起主要作用，系主犯，被告人赵某某、李某某起次要作用，系从犯，对从犯应从轻处罚；在盗窃共同犯罪中，被告人杨某起次要作用，系从犯，对杨应从轻处罚。被告人杨某在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚。案发后，被告人赵某某、胡某某有协助公安人员抓获同案犯的立功表现，可从轻处罚。综上，依照《》第二百九十三条第一项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第六十九条及第六十四条之规定，对被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元。对被告人胡某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。对被告人赵某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。对被告人李某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。赃物折价款予以追缴发还被害人。

原审被告人杨某上诉提出原判对其犯寻衅滋事罪的量刑过重。

原审被告人胡某某上诉辩解在寻衅滋事犯罪中其不是主犯，原判量刑过重。辩护人亦提出胡某某不是寻衅滋事的主犯，应当以从